LEDARE • Kondomdomen från Södertörns tingsrätt väcker inte bara frågor om straffets längd. Den blottlägger ett mer grundläggande problem – att dagens straffrätt saknar ett eget begrepp för sexuella villkorsöverträdelser.

Den uppmärksammade domen från Södertörns tingsrätt har utlöst en livlig debatt. En 44-årig man dömdes till tre års fängelse för våldtäkt efter att ha haft samlag med en kvinna utan kondom i strid med hennes uttryckliga krav.

Reaktionerna har varit starka. För vissa framstår domen som en självklar följd av samtyckeslagen. För andra är det svårt att förstå hur ett i övrigt frivilligt samlag kan leda till samma brottsrubricering och samma minimistraff som gärningar som traditionellt förknippats med våldtäkt där inget samtycke till sex överhuvudtaget finns.

Men den mest intressanta frågan är inte främst om tingsrätten dömde rätt utifrån den befintliga lagens bokstav. Det är i stället om lagen har rätt begrepp för den typ av kränkning som faktiskt skedde. Det är en viktig skillnad.

Domstolen gjorde kanske det lagen kräver

Det finns inget i domen som tyder på att tingsrätten medvetet tänjt på lagen eller försökt skapa ny rätt. Tvärtom framstår domstolens resonemang som konsekvent utifrån givna premisser.

Kvinnan hade enligt tingsrätten varit tydlig med att hon accepterade vaginalt samlag endast under förutsättning att mannen använde kondom. Mannen förstod detta men genomförde ändå samlaget utan kondom.

LÄS MER: 3 års fängelse och kvarts miljon i skadestånd efter sex utan kondom – här är domstolens förklaring

Därmed ansåg domstolen att frivillighet saknades i den mening som avses i samtyckeslagstiftningen. Åtminstone så som lagen har uttolkats – tingsrätten hänvisar till flera tidigare mål som man menar styrker att det är så lagtexten ska läsas.

Ett samtycke till samlag med kondom är inte ett samtycke till samlag utan kondom. Och då faller samtycket i sin helhet, inte bara den del som handlar om kondom, och ett frivilligt samlag byter i ett slag skepnad till våldtäkt på ett sätt som man kan tycka är onyanserat, rentav orimligt om skillnaden är tre års fängelse.

Det finns ingen anledning att ifrågasätta kvinnans rätt att ställa ett sådant villkor. Den sexuella självbestämmanderätten innebär just rätten att själv avgöra under vilka förutsättningar man vill ha sexuellt umgänge. Exempelvis med eller utan kondom.

Mannens agerande att inte respektera det kravet är heller inte försvarligt. Om domstolens bedömning är riktig valde han att bortse från ett villkor som han förstått eller åtminstone borde förstått var viktigt för kvinnans samtycke. Det är alltså inte här problemet ligger.

Ett ja kan innehålla villkor

Samtyckeslagen innebar ett viktigt perspektivskifte. Tidigare låg fokus ofta på om våld eller hot förekommit. Genom lagändringen flyttades fokus till frivillighet. Den förändringen var i grunden välmotiverad. Sex ska bygga på frivillighet, inte på motstånd.

Men lagens konstruktion har också fått negativa konsekvenser som inte diskuterats tillräckligt. Kritik har inte saknats och inte heller berättelser om män som offrats på samtyckeslagens altare med låga beviskrav. Men det är kritik och berättelser som inte tas på allvar av det samtyckesfundamentalistiska etablissemang och matriarkat av misandriska feminister som tagit makten över den här debatten.

Samtyckeslagen utgår från ett binärt synsätt. Antingen finns frivillighet. Eller också finns det inte. I det aktuella målet blir den binära ordningen problematisk.

Kvinnan samtyckte till att träffas. Hon samtyckte till kyssar och annat sexuellt umgänge. Hon samtyckte till penetration. Det hon inte samtyckte till var att penetrationen skulle ske utan kondom.

Ändå leder överträdelsen av det villkoret, som trots allt utgör en mindre del i sammanhanget, till att hela den sexuella handlingen rättsligt behandlas som om frivillighet saknats. Frånvaron av en kondom förvandlar samtycke till våldtäkt.

Samma rättighet – olika dimensioner

Den sexuella autonomin är inte en binär ja- eller nej-fråga. Den består av flera dimensioner där vissa aspekter rimligen också kan anses ha större dignitet än andra. Den ena handlar om rätten att avgöra om man vill delta i en sexuell handling överhuvudtaget.

Den andra handlar om rätten att bestämma under vilka villkor den sexuella handlingen ska äga rum. Skillnaden mellan om och hur kan vara liten, men den kan också vara stor.

Man kan vilja ha sex men bara om vissa gränser för vad akten ska innehålla respekteras. Man kan till exempel säga nej till analsex eller att bli fastbunden och piskad. Man kan också villkora sex med att kondom används.

Alla villkor ska förstås respekteras, men som med alla andra brott existerar det en skala av allvarlighetsgrad. Jag tror de flesta håller med om att det är aningen allvarligare att mot en kvinnas vilja binda fast och piska henne än att i lustens hetta inte sträcks sig efter och dra på den där kondomen som legat i sin förpackning på nattygsbordet under förspelet.

För att göra poängen ännu tydligare: Man kan också välja att ge samtycke till sex bara om lampan är släckt eller lakanen i sängen är av 100 procent bomull. Inte riktigt samma sak, men alla bör ändå inse att det finns ett sluttande plan utmed vilket gränsen samtycke och våldtäkt kan komma att rutscha. Tänd sänglampan under akten och plötsligt är det våldtäkt. Om kvinnan får syn på underlakanets tvättetikett och läser ”50% polyester” är det våldtäkt.

Våldtäkt är inte ett ord som bör devalveras

Inte alla villkor som kan ställas för samtycke till sex är om de bryts en direkt kränkning av kvinnans fysiska integritet. Det är fortfarande en kränkning men av något annat. Vi har alltså en kvantitativ men också kvalitativ skillnad som samtyckeslagen i sin nuvarande konstruktion och tolkning inte fångar.

Allt som inte är samtycke bör inte automatiskt vara våldtäkt. Mer bör vara det än innan samtyckeslagen klubbades men våldtäkt är ett allvarligt brott vars innebörd inte bör devalveras. Ingen våldtagen kvinna tjänar på om allmänhetens förtroende för samtyckeslagen urholkas, om män får avtjäna år i fängelse för sådant som i det allmänna rättsmedvetandet inte ryms inom begreppet våldtäkt.

Att låta kondomen ligga kvar bredvid sängen när kvinnan uttryckt önskemål om något annat är ett brott mot hennes sexuella självbestämmanderätt – men olika aspekter av den. När ett uttryckligt villkor åsidosätts sker därför utan tvekan en integritetskränkning. Frågan är dock om den kränkningen alltid är av samma art som den när en kvinna aldrig velat delta i den sexuella handlingen överhuvudtaget men ändå utsätts för den.

En vänsterfeministisk skapelse

När jag skrev ”de flesta håller med om” ovan så var det inte bara en retorisk gardering i största allmänhet. Man bör ha klart för sig att samtyckeslagen har sitt ursprung i vänster- och radikalfeministiska rörelser, varav delvis direkt misandriska och manshatande sådana, Roks bland annat, uppmärksammad för uttalanden om att ”män är djur”.

Det är röster ur den här röda myllan som gett sig själva tolkningsföreträde i den offentliga debatten också efter samtyckeslagens införande och av egennyttiga skäl avvisat varje kritik mot den. Tre års fängelse för en kondom och unga killar som fälls för våldtäkt utan någon som helt bevisning där ord står mot ord, är collateral damage i de här cirklarna.

Detta i bjärt kontrast till hur det lät innan samtyckeslagens tillkomst när märkliga domslut i andra riktningen meddelades i våldtäktsmål – noterbart det där tre män med utomvästlig invandrarbakgrund friades för att ha våldtagit en kvinna med en flaska så att hon blödde ur underlivet samtidigt som man filmat övergreppet.

Riskabelt att granska

Det är inte utan risk att kritiskt granska samtyckeslagen. Nästan med automatik förvandlas du till en halmgubbe i form av en mansgris som bagatelliserar kvinnans upplevelse eller hennes rätt att sätta gränser – en ”taliban” som tidigare V-och Fi-ledaren Gudrun Schyman menade att alla män är när hon stod på barrikaderna för samtyckeslagens införande.

I det klimatet är det svårt att föra ett nyanserat resonemang. Svårast av allt är att få gehör för att en samtyckeslag och ett våldtäktsbegrepp som tappar sin förankring hos den breda allmänheten inte bara drabbar oskyldiga män utan i förlängningen också eroderar samhällets skydd för kvinnors sexuella integritet.

Inför stiftandet av lagen uttalades kritik från tunga aktörer som Lagrådet och Advokatsamfundet. Rättssäkerheten kunde inte säkerställas och det var omöjligt att i förväg veta vad som var brottsligt, menade man. Radikalfeministiska Fatta, som var instrumentell för samtyckeslagens tillkomst, avslöjades med lögnaktig våldtäktsstatistik och påverkansoperationer riktade mot nämndemän som dömde i sexualbrottsmål.

En porr- och SD-hatande straffrättsprofessor

Den kanske mest drivande av alla bakom samtyckeslagen, straffrättsprofessorn Madeleine Leijonhufvud, numera avliden, stred även för ett totalförbud av all pornografi. Hon sanktionerade också, i egenskap av ordförande för fackförbundet Jusek, yrkesförbud för Sverigedemokrater. I rättvisans namn bör erkännas att hon intog en mer fördragsam hållning i andra frågor, såsom samkönad adoption och mot före detta JK och, som det skulle visa sig, vettvillingen Göran Lambertz.

Madeleine Leijonhufvud. Bild: Faksimil Facebook.

Bland de politiska partierna gick Vänsterpartiet och Miljöpartiet i främsta ledet för införandet av en samtyckeslag. Övriga partier anslöt sig efterhand, men även när lagen klubbades 2018 tryckte Moderaterna och Sverigedemokraterna på Ja-knappen med tydliga reservationer. Det hindrade inte den kontroversiella S-profilen Annika Strandhäll, då socialminister, från att gå ut i sociala medier och ljuga om att SD skulle ha röstat nej.

Moderaterna har sedan dess vikit ned sig i frågan och deltog aktivt i bashingen av Sverigedemokraterna när partiet i år röstade nej till en överstatlig samtyckeslag med hänvisning till att den svenska lagen inte är rättssäker. Lagrådet och Advokatsamfundet har också sedermera funnit att det är säkrast att hålla tyst.

Det är i den atmosfären den sticker ut hakan som gör gällande att kvinnans sexuella autonomi visserligen kränks om en villkorad kondom inte träs på, men att den kränkningen kanske inte är av samma slag som ett framtvingat samlag.

Olika sorters kränkning

I ett klassiskt våldtäktsfall berövas den utsatta personen rätten att avgöra om sex överhuvudtaget ska äga rum eller att säga nej till specifika sexuella handlingar. I det här målet var situationen annorlunda. Domstolen fann att kvinnan ville ha sex och på det sätt som skedde. Penetrationen ägde inte i sig rum utan samtycke, bara utan kondom.

Skillnaden är inte oväsentlig. Den första situationen handlar om ett åsidosättande av beslutet att delta, i en sexakt överhuvudtaget eller vissa sexuella aktiviteter. Den andra handlar om ett åsidosättande av ett villkor för deltagandet i en akt och en aktivitet som kvinnan i övrigt gett sitt samtycke till.

Det sistnämnda kan med fog betraktas som en annan typ av kränkning än det förstnämnda – inte bara kvantitativt i allvarlighetsgrad, utan även kvalitativt. Det finns därför skäl att fråga sig om båda bör beskrivas med samma brottsbegrepp.

Straffrätten differentierar

Brottsbalkens olika brottsrubriceringar berättar inte bara att en handling är förbjuden. De beskriver vilken sorts handling det handlar om och håller isär dem. Stöld är ett annat brott än bedrägeri, misshandel ett annat än olaga hot.

Samtliga utgör kränkningar mot en person men av olika typ, och även om de begås vid ett och samma brottstillfälle mot samma person håller man reda och skiljer på vad som är vad. På motsvarande sätt är det angeläget att avgränsa vilka gärningar som rimligen bör rymmas under brottsrubriceringen våldtäkt.

Under lång tid förknippades begreppet främst med framtvingade sexuella handlingar genom våld eller hot. Samtyckeslagen förändrade den juridiska definitionen och markerade att frivillighet, inte våld, är den avgörande skiljelinjen.

Det var en principiellt viktig reform i teorin men kanske inte fullt ut i praktiken. För samtidigt har ordet ”våldtäkt” kommit att omfatta en betydligt större variation av situationer än tidigare. Frågan är om ett och samma begrepp verkligen är tillräckligt träffsäkert för att beskriva dem alla.

När lagen blir alltför binär

En av straffrättens grundläggande uppgifter är att skilja mellan olika grader och olika typer av klandervärda handlingar. Det är därför brottsbalken är full av nyanser. Vi skiljer mellan snatteri och stöld. Mellan vållande av kroppsskada och misshandel. Mellan oaktsamhet och uppsåt. Mellan försök och fullbordat brott.

Straffrätten är i de flesta fall inte binär. Inte bara finns inom samma brottsrubricering en indelning i ringa, normalt och grovt. Inte bara finns en straffskala med minimi- och maxstraff. Det finns också olika brottsrubriceringar för likartade men olika allvarliga brott. Dessutom kan en handling vara brottslig på olika sätt.

I skenet av allt detta framstår den nu aktuella våldtäktsdomen som principiellt problematisk. Samtyckeslagen skiljer inte på vilken typ av kränkning kvinnan utsatts för. När domstolen väl konstaterat att kvinnans samtycke var villkorat och att mannen förstått detta återstod bara två alternativ.

Antingen hade han begått våldtäkt. Eller också hade inget brott begåtts alls. Något mellanläge fanns inte. Inte heller rekvisiten för att nöja sig med de lindrigare brottsrubriceringarna oaktsam våldtäkt eller oaktsamt sexuellt övergrepp var uppfyllda.

Det gör den här lagens konstruktion och tillämpning ovanligt och orimligt binär. Den lämnar mycket litet utrymme att beskriva situationer där ett omfattande samtycke funnits men där ett villkor överträtts, oavsett hur centralt eller perifert det i sammanhanget är.

Ett brott som saknar ett namn

Diskussionen i spåren av den här domen bör inte handla om minimistraffet för våldtäkt, som i sig är rimligt, utan om att det är en brottsrubricering och därmed påföljd som i det aktuella fallet inte är lika rimlig.

Om lagstiftningen bara erbjuder en enda brottsrubricering blir domstolarnas möjligheter att nyansera påföljden begränsade, i värsta fall till ett val mellan pest och kolera. I det här målet stod det mellan orimliga tre års fängelse och det lika orimliga att mannen helt skulle undgått rättsliga konsekvenser för sitt agerande.

Att medvetet bortse från ett uttryckligt villkor för den andres sexuella samtycke innebär en tillräckligt allvarlig kränkning av den personens självbestämmanderätt för att vara brottslig. Men det betyder inte att den måste beskrivas med samma begrepp som används när någon genomdriver ett samlag mot den andres vilja. Här finns ett tomrum i lagstiftningen.

Straffrätten saknar ett eget namn på denna typ av handling. Därför bli domstolens valmöjligheter binära och därför riskerar den efterföljande debatten att bli lika polariserad. Man har inget annat val än att sälla sig det ena lägret eller det andra i den binära frågan om mannen borde ha fått tre års fängelse för våldtäkt eller friats.

Den som ifrågasätter straffet riskerar att uppfattas som om han eller hon vill förminska kvinnans rätt att bestämma över sin kropp. Den som försvarar påföljden riskerar samtidigt att uppfattas som grovt onyanserad – som om varje integritetskränkning, varje samtyckesöverträdelse, oavsett typ och allvarlighetsgrad, är liktydigt med våldtäkt.

Domstolarnas dilemma och konflikten i debatten beror till stor del på att man tvingas agera och diskutera inom ett begreppssystem som är alltför grovkornigt, svartvitt, binärt.

Ett möjligt nästa steg för lagstiftaren

Det är naturligtvis enklare att peka på problem än att formulera bättre lösningar. Men här finns faktiskt en möjlighet. Om man inte vill utvidga befintliga brottsrubriceringarna oaktsam våldtäkt och oaktsamt sexuellt övergrepp – trots att de stiftades samtidigt med samtyckeslagen och kan upplevas ha varit avsedda för att fånga upp sådant som i den aktuella målet.

Lagstiftaren skulle kunna överväga en särskild brottsrubricering för situationer där ett uttryckligt villkor medvetet åsidosätts trots att ett samtycke i övrigt finns till den sexuella handlingen. Framför allt om villkoret inte kvalificerar sig som en direkt sexuell handling.

Det är en sak om villkoret som inte respekteras är att inget annat än vaginalt sätt får förekomma och mannen ändå penetrerar kvinnan på annat sätt. Då kan rubriceringen våldtäkt vara rimlig

Det en annan sak om ingen annan sexuell handling än de som det ges samtycke till förekommer men ett villkor för de handlingarna åsidosätts. I det aktuella fallet hade kvinnan gett sitt samtycke till vaginalt sex. Inget annat sex än det kvinnan samtyckt till förekom, däremot villkoret att det skulle ske med kondom.

Man kan tänka sig andra villkor av liknande slag som inte i sig själva är sexuella handlingar. Att mannen inte tvättat sitt kön i anslutning till akten, så som kvinnan krävt. Att han använder ett grovt misgynt språk under sexakten som kvinnan sagt att hon inte accepterar.

Om släckt lampa och syntetfria lakan ska omfattas, så som exemplifierades tidigare i den här texten, är mer osäkert. Men klart är att det finns villkor som kan ställas upp för samtycke till sex som om de åsidosätts inte omedelbart bör förvandla sexet till våldtäkt.

Förslagsvis skulle ett sådant brott kunna kallas ”överträdelse av sexuella villkor”. En sådan brottstyp skulle kunna omfatta situationer där någon medvetet bortser från uttryckliga villkor om exempelvis kondomanvändning eller andra klart uttalade begränsningar för ett samtycke.

Straffskalan skulle kunna ge domstolarna möjlighet att väga in sådana omständigheter som straffrätten normalt beaktar. Hur tydligt var villkoret? Hur klart var uppsåtet? Vilken relation hade parterna? Vilken risk eller skada uppstod? Fanns det förmildrande eller försvårande omständigheter?

Den typen av avvägningar gör svenska domstolar varje dag inom nästan alla andra delar av brottsbalken. Det gör man även vid sexualbrott. Problemet uppstår när handlingar som kondomanvändning införlivas med brottet våldtäkt och domstolarna inte kan döma till mildare påföljd än tre års fängelse.

Legitimitet handlar också om begriplighet

Det finns ytterligare en aspekt som sällan diskuteras. Straffrätten måste inte bara vara rättvis. Den måste också uppfattas som begriplig.

Det innebär inte att domstolar ska döma efter opinionsmätningar. Men lagstiftaren bör fundera när en stor del av den spontana debatten handlar mindre om skuldfrågan än om själva brottsbegreppet.

Många reagerar inte därför att de anser mannens handlande acceptabelt. De reagerar därför att ordet ”våldtäkt” för dem beskriver en annan typ av angrepp än det som förekommit i det aktuella målet. Inte nödvändigtvis med våld men ändå lite mer än ignorerad kondom.

Den reaktionen kan naturligtvis bero på att allmänheten inte känner till hur samtyckeslagen är uppbyggd. Men den kan också bero på att lagens begrepp inte längre fullt ut speglar de kvalitativa skillnader som människor intuitivt uppfattar mellan olika slags sexuella integritetskränkningar.

Det är en fråga värd att ta på allvar. För lagstiftningens legitimitet bygger inte bara på att den är logiskt konsekvent. Den bygger också på att människor upplever att dess kategorier och begrepp motsvarar verkligheten på ett rimligt sätt.

Domen väcker frågor som behöver besvaras

Den aktuella domen kommer sannolikt att diskuteras vidare. Kanske kommer hovrätten att göra samma bedömning. Kanske inte. Hur diskussionen går vidare och vad lagstiftaren kan behöva fundera över avgörs av det.

Men oavsett om utgången blir en annan i högre instans signalerar tingsrättsdomen att det finns ett allvarligt problem med samtyckeslagen och definitionen av brottet våldtäkt. Man kan naturligtvis tillskriva det bara den aktuella domarbänken i det aktuella målet, men det motsägs av att den stödjer sig på tidigare domar.

Sammanfattningsvis var det principiellt bra att fokus flyttades från våld och tvång till frivillighet som gränsdragning mellan lagliga och olagliga sexuella möten. Men tunga instanser som Lagrådet och Advokatsamfundet såg problem med den lösning, samtyckeslagen, som föreslogs.

Invändningarna viftades bort. Men problemen har inte försvunnit. Den aktuella domen är inte den enda som signalerar det. Samnytt har skrivit om flera andra fall det finns anledning att ifrågasätta samtyckeslagen i såväl text som tillämpning. Och det vi har gjort är bara att skrapa på ytan.

Men det är tillräckligt för att visa att samtyckeslagen lämnar något väsentligt i övrigt att önska både vad gäller rättssäkerhet och proportionalitet. Det är hög tid att detta adresseras innan förtroendet för lagen och rättsväsendet urholkas ytterligare.

LÄS MER: 3 års fängelse och kvarts miljon i skadestånd efter sex utan kondom – här är domstolens förklaring

Nytt sopkaos i mångkulturellt område: ”Era giriga grisar”